Por Eliana Saad
Muitos preferem contratar uma trabalhadora autônoma ou diarista para os afazeres domésticos para evitar o vínculo empregatício. Apesar desta ser uma realidade, ainda há um grande desconhecimento com relação às situações que geram ou não um vínculo empregatício. Numa relação contratual como esta, além de economizar com gastos com encargos sociais, muitos buscam também a facilidade de se romper esta relação de emprego de forma direta e imediata.
Entretanto, a relação que existe entre o contratante e a diarista poderá ser caracterizada como uma relação de emprego, porque não será a freqüência do trabalho de dois ou três dias por semana que irá caracterizar que esta pessoa é uma diarista ou uma empregada doméstica.
O artigo 1 da Lei 5.859/1972 define como doméstico “aquele que presta serviço de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”. Desse modo, fica claro que não é possível falar em diarista contratada para prestar serviços a uma empresa. A CLT define no seu artigo 3º estabelece como empregado “toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”; também, podem ser considerados empregados domésticos jardineiros, cozinheiras, motoristas, vigilantes.
O trabalhador autônomo organiza, dirige, executa suas atividades sem subordinação. A prestação de serviços é de forma eventual e não habitual. As diaristas podem ser como trabalhadoras autônomas ou empregadas domésticas, há distinção será na relação patrão e diarista e no o modo da prestação de serviços para caracterizar a relação de emprego.
Nos tribunais, estas questões são discutidas através do conceito de “natureza contínua”, e “finalidade não-lucrativa” pois o serviço não está relacionado necessariamente com o trabalho diário, mas com aquilo que é sucessivo.
O entendimento jurisprudencial também é claro quanto à questão da finalidade não-lucrativa, ou seja, se a prestação dos serviços envolve atividade com fins comerciais, tem-se caracterizado a relação de emprego.
O pagamento deve ser feito, preferencialmente, no final de cada jornada de trabalho realizado, pois como não possui qualquer vínculo, a diarista poderá, ao final da jornada, decidir não mais prestar serviço a seu contratante a partir daquela data, sem ter qualquer obrigação formal de pré-avisar sua saída ou de cumprir aviso prévio. Vale lembrar que, em um contrato diário, o salário pago ao contratado deve ser maior que o salário convencional, uma vez que não há recolhimento de encargos a terceiros.
Ao contratante cabe apenas definir qual o trabalhador autônomo (diarista) irá contratar para realizar o serviço, mas a forma que será realizado, as habilidades aplicadas, o tempo que irá dispor, se vai designar eventualmente outra pessoa ou não para realização deste serviço, cabe à diarista decidir.
Enfim, para que não haja reconhecimento de relação de emprego doméstico da diarista, o contratante não poderá estipular quantos dias na semana esta deverá prestar os serviços, nem determinar quais serão estes dias, nem estipular carga horária ou jornada diária ou semanal de trabalho, nem haver subordinação jurídica ou gerência.
Sobre Dra Eliana Saad, advogada, sócia-diretora da Saad & Castello Branco, com atuação na área cível e trabalhista. Graduada pela Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie de São Paulo em 1987 e Pós–graduada em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Conselheira da Associação dos Advogados Trabalhistas de São Paulo (AATSP) - gestão 2008/2010, Responsável pelo Portal da Cidadania, utilizado para divulgar direitos e valores da pessoa, que são deixados de lado por desconhecimento.
